摘要:  異性婚姻的符合法規化題目是激發美國社會“年夜決裂”的嚴重議題。在溫莎訴合眾國案中，《婚姻維護法》將“婚姻”限制為異性婚姻的規則被美國最高法院裁定違憲。最高法院的退路有二：其一為“不受拘束”退路，該院經由過程合法法式條目將異性婚姻作為憲法上的實體“不受拘束”加以保證；其二為“同等”退路，依據同等維護條目，該院以為：聯邦法令對紐約州所承認的兩種婚姻情勢施加了不妥的差異看待。比擬之下，“不受拘束”退路得不到憲法文本和原意的支撐，也與美國社會的傳統不雅念相悖，還存在反平易近主的悖論。而“同等”退路將“婚姻”的界定留給各州的政治經過歷程加以定奪，加倍合適美國憲政的橫向分權包養 和縱向分權。

要害詞:  不受拘束 同等 異性婚姻 溫莎判決 美國最高法院

一、當最高法院趕上異性婚姻

作為一項公共政策議題，異性婚姻題目在美國社會極具爭議。繚繞異性婚姻能否應該符合法規化，不受拘束派和守舊派之間睜開了劇烈的爭辯。而今，來自加利福尼亞州和紐約州的兩告狀訟終于將這一爭辯推上了美國最高法院。

2013年6月26日，最高法院在一日之內接踵作出了霍林斯沃思訴佩里案（Hollingsworth v. Perry）和合眾國訴溫莎案（United States v. Windsor）的終審訊決，而這兩項判決均有利于異性伴侶的福利。霍林斯沃思判決并沒有實體內在的事務，它以一方當事人缺少訴訟標準為由撤銷了該案以及聯邦第九巡回上訴法院的第二審訊決，現實上使得聯邦地域法院的初審訊決得以失效：寫進加州憲法的8號提案（Proposition 8）將婚姻限制在一男一女之間，該提案因違背聯邦憲法而有效。比擬之下包養，溫莎判決惹起了更多的追蹤關心和會商。溫莎案原由于國會經由過程藍玉華看著因為自己而擔心又累的媽媽，輕輕搖頭，轉移話題問道：“媽媽，爸爸呢？我女兒好久沒見爸爸了，我很想爸爸。的《婚姻維護法》，該法第3節規則：“‘婚姻’一詞僅指一男和一女作為夫妻的法令聯合，‘配頭’一詞僅指作為一人之夫或妻的異性。” 該案確當事人溫莎（Windsor）與其異性伴侶斯拜爾（Spyer）假寓于紐約州，該州承認異性婚姻。斯拜爾于2009年往世后，溫莎繼續了她的遺產。作為斯拜爾的異性配頭，溫莎請求國稅局退還363053美元的聯邦遺產稅。但國稅局（Internal Revenue Service）謝絕了她的這一請求，來由是：二人依據州法締結的異性婚姻并不是聯邦法意義上的婚姻，因此無法享用已婚配頭的聯邦遺產稅寬免。于是，溫莎對這必定義的合憲性提出了挑釁。成果，最高法院以五比四的微弱大都裁定“你為什麼這麼討厭媽媽？”她傷心欲絕，沙啞地問自己七歲的兒子。七歲不算太小，不可能無知，她是他的親生母親。溫莎勝訴。

但是，該案的大都看法卻實在讓人隱晦。作為多數派年夜法官，斯卡利亞年夜法官（Scalia, J.）以為大都看法在憲法根據上閃耀其詞：最高法院宣布《婚姻維護法》有效“或許是基于同等維護，或許是基于實體合法法式，或許是聯邦主義在起感化。” 就連大都看法的終極結論也似乎不甚了了：“《婚姻維護法》（Defense of Mar?riage Act, also as DOMA）褫奪了第五修改案所維護的小我同等的不受拘束。” 讀者很難據此判定：溫莎判決意欲維護的畢竟是“不受拘束”仍是“同等”抑或兼而有之。就這一個案的成果而言，該題目也許沒有深究的需要。但是，若要切磋最高法院對于異性婚姻的憲法態度及其采用的司法哲學，上述題目卻不容回避。肯尼迪年夜法官（Kennedy J.）撰寫的大都意確切同時采用了“不受拘束”和“同等”如許兩條退路。其以為：一方面，異性婚姻自己便是一項基礎的不受拘束；另一方面，異性婚姻應該享有與異性婚姻劃一的待遇。比擬之下，“不受拘束”退路在方式論上偏向于“非說明主義”（noninterpretivism），它試圖為異性婚姻供給盡對的保證。“同等”退路在方式論上偏向于“說明主義”（interpretivism） ，其旨在為異性婚姻供給絕對的維護。異樣作為最高法院支撐異性婚姻的理據，后者加倍忠誠于憲法自己，加倍尊敬各州的平易近主經過歷程，也加倍有利于堅持司法部分在公共政策題目上的中立。

二、“不受拘束”的退路：作為基礎不受拘束的異性婚姻

上訴人溫莎懇求最高法院將異性婚姻作為基礎不受拘束而加以保證。大都派年夜法官采納了這一主意，因此徵引了第五修改案（the Fifth Amendment）的合法法式條目（Due Process Clause）。

（一）合法法式條目的實用

第五修改案的合法法式條目規則：“未經合法法令法式，不得褫奪任何人之性命、不受拘束或財富” 。若從字面來看，該條目僅意在規制當局的法式守法。但顯然，這并非大都看法援用該條目的意圖，由於溫莎案并不觸及當局的法式守法。該條目之所以備受大都看法的喜愛 ，緣由在于：一方面，依據“反向接收”（Reverse Incorporation） 實際，該條目可以使底本規制各州當局的同等維護條目也同時規制聯邦當局；另一方面，依據實體合法法式（Substantial Due Process）實際，該條目可以避免聯邦當局對于性命、不受拘束和財富的實體內在的事務的侵略。恰是在后一個意義上，大都看法將異性婚姻視作憲法上的一項“不受拘束”。包養網

在該看法中，肯尼迪年夜法官起首拋出了如下題目：“聯邦當局應用州所界定的分類完成完整相反的目的——對權力停止限制。這一成果請求本院此刻決議：聯邦法令所形成的傷害損失和欺侮能否褫奪了第五修改案所維護的不受拘束的基礎部門。” 而后，他得出了如下的結論：“由于褫奪了憲法第五修改案所維護的人的不受拘束，《婚姻維護法》是違憲的。” 這一“不受拘束”退路被多數派年夜法官所發覺和證明。斯卡利亞年夜法官的否決看法提綱契領地指出：“大都派并未應用‘實體合法法式’這一恐怖的字眼，他們能夠認識到該準繩的名聲并不但彩，可是他們的闡述就是這個意思。” 阿利托年夜法官的否決看法也確證了：“實體合法法式部門地組成了本院明天判決的基本。”

作為直擊異性婚姻符合法規性題目的前鋒判決，溫莎判決在最高法院的汗青中并無先例。更主要的是，該判決也是最高法院將異性婚姻作為實體不受拘束予以保證的首個判決。即便在全部聯邦法院體系，這一做法也尚未幾見。 別的，作為溫莎案的上一審法院，聯邦第二巡回上訴法院盡管也作出了有利于溫莎的判決，但其所根據的卻不是實體合法法式而是同等維護。

（二）“不受拘束”退路的憲法悖論

能否將異性婚姻作為基礎不受拘束加以保證，是年夜法官們在溫莎案中爭辯的核心題目。針對大都看法所實用的實體合法法式，多數派年夜法官從以下方面提出了尖利的辯駁：其一，憲法文本與原意對于異性婚姻是緘默的，是以，將異性婚姻作為憲法上的實體不受拘束是缺少文本和原意支持的臆斷；其二，依據美國甚至世界的傳統不雅包養網 念，婚姻僅限于異性婚姻而不包含異性婚姻。因此，即便最高法院的先例將婚姻作為憲法上的實體不受拘束，異性婚姻也不屬此列。其三，經由過程司法經過歷程強行付與異性婚姻以基礎權力的位置，不只將直接顛覆國會制訂的聯邦法令，並且也會直接而深入地影響各州的政治經過歷程，有悖于平易近主自治的準繩。

1.憲法文本與原意的緘默

在多數派年夜法官之中，斯卡利亞年夜法官以其極真個原旨主義著稱，而其他三位年夜法官——羅伯茨首席年夜法官（Roberts, C.J.）、托馬斯年夜法官（Thomas, J.）以及阿利托年夜法官也都偏向于對憲法停止嚴厲地說明。在他們看來，將異性婚姻解讀為合法法式條目中的“不受拘束”顯然離經叛道。

阿利托年夜法官在否決看法中誇大：“異性婚姻提出了高度感情化且很是主要的公共政策題目——但這并非艱苦的憲法題目。憲法并未保證締結異性婚姻的權力。現實上，憲律例范沒有提到該題目。” 斯卡利亞年夜法官也指出：“本院的成員有權柄和職責來說明和實用憲法。因此，假如憲法包括的條目保證與異性人士成婚的權力，完成這一權力就是我們的義務。可是，憲法并沒有說起異性婚姻這一題目。” 簡直，美國憲法原文及憲法修改案并沒有明白說起“異性婚姻”（same-sex marriage or homosexual marriage），即使是“婚姻”（marriage）一詞也不曾在美國憲法中出面。

那么，美國憲法的原意能否會支撐異性婚姻呢？阿利托年夜法官指出：“憲法和第五修改案經由過程時，簡直沒有人不以為傳統不雅念是天經地義的”。他意在誇大：即便憲法原文或第五修改案明白規則了要維護婚姻，這里的“婚姻”在語義上也是有所限制的，它僅限于傳統的異性婚姻。就美國國民制憲開國的汗青來看，阿利托年夜法官的這一結論不無事理。美國憲法出生于1787年的費城之夏，在那時，傳承于英格蘭的新教倫理在美國社會中有著深摯的基礎。就那時美公民眾普通認知來看，異性戀是對天主的褻瀆，是品德上的廢弛。依據布拉德福德（Bradford）博士的考證，五十五名制憲會議代表除了兩位羅馬上帝教徒和三位天然神論者以外都是新教徒。 而依據上帝教徒和新教徒所配合信仰的《圣經》，異性戀與天主造男造女的意圖相背叛，是人類所犯之罪（sin）。 由此不雅之，盡年夜大都的制憲會議代表不年夜能夠支撐異性戀，更不消說會往支撐異性婚姻了。當然，更為謹嚴的不雅點是，制憲者對于異性婚姻未置一詞。現實上，作為有關美國制憲過程的經典文獻，《1787年聯邦制憲會議記載匯編》（The Records of the Federal Convention of 1787）和《聯邦黨人文集》（The Federalist）都不存在有關異性婚姻題目的會商。據此，阿利托年夜法官得出其結論：“就司法裁判而言，憲法在這一題目上的緘默應當足以停止這一爭辯。”

從嚴厲的說明主義者來看，憲法文本與憲法原意無疑是探討憲法意旨的獨一依據。但是，如許一種方式論也因其局限而遭到詬包養網 病。由于美國憲法的文本很是抽象，而它的制訂汗青在很多題目上也語焉不詳。是以，若一味狹窄地解讀文本、機械地遵守原意，國民的不受拘束則勢必會遭到極年夜的限制。為了使平易近權得以擴大，最高法院曾依據合法法式條目成長出實體合法法式，又將底本針對各州的同等維護條目實用于聯邦當局，這些司法實行也并不為憲法的文本和原意所支撐。可是，制憲者與修憲者的原意仍然是界定基礎權力的主要標尺，就連不受拘束主義的憲法學者也認可：“慎密追蹤關心汗青可以或許讓我們防止將憲法看成一個水晶球——一個我們盼望看到什么就能從中看到什么的球體。”

2.傳統不雅念的拒斥

在美國的司法實行中，社會配合體的傳統不雅念被視為界定基礎權力的主要維度。“法令的性命不在于經歷，而在于經歷”，最包養網 高法院在憲法決議計劃中對傳統不雅念的器重表現了美國憲法的經歷感性。既然源出于汗青的傳統不雅念一向為美國國民奉行至今，若非有嚴重的時期局限，就沒有改弦更張的來由。

在否決看法中，斯卡利亞和阿利托兩位年夜法官并未全然否決實體合法法式這一司法實際，但主意對其停止嚴厲限制。阿利托年夜法官以為：“眾所周知，合法法式條目的‘實體’部門僅僅維護‘深深扎根于我國汗青和傳統之中’的‘那些基礎權力和不受拘束’。” 他比擬了今世美公民眾關于婚姻的兩種不雅念，其一是傳統的婚姻不雅念，它在實質大將婚姻視為異性之間的軌制。 其二是新型的婚姻不雅念，它以兩邊的合意為基本，以為婚姻是兩邊的彼此許諾，并以激烈的感情依托和性吸引力為特征。有人以為這一不雅念并不排擠異性婚姻。 阿利托年夜法官指出：“綜不雅人類汗青以及浩繁文明，婚姻一向被以為是異性之間的專有軌制，一向被以為與生養和生物學支屬關系存在不成朋分的聯絡接觸。” 除了回想有關婚姻不雅念的變遷以外，他還粗略考核了美國和世界范圍內有關異性婚姻的立法和司法：“馬薩諸塞最高法院于2003年判決將婚姻限制于異性配頭違背了州憲法，在此之前，沒有州認可異性婚姻。2000年，荷蘭答應異性伴侶成婚，在此之前，沒有國度這么做。”

包養網 阿利托年夜法官的上述看法是中肯的。從全部人類文明史來看，美國以及其他國度的大眾對于異性婚姻的符合法規性并不認同。這種基礎認知也影響到了主流英美辭書有關“婚姻”（marriage）一詞的法令釋義。它們盡年夜大都都未明白將“婚姻”擴大到異性之間。 而年夜部門辭書更是將這一概念嚴厲限制于異性之間。譬如，依據《美國傳統英語辭書》，“婚姻”是“作為夫妻的一男一女的法令結合。”當該語詞在“異性婚姻”的意義上應用時，它僅指“兩人之間具有習氣性束縛力但凡是不具有法令束縛力的結合”。 再如，《韋伯斯特第三版國際新辭典》在法令意義大將“婚姻”界定為：“為組建并保持家庭，漢子和女人聯合成為特殊之社會和法令自力體之軌制。” 而由我國粹者主譯的《牛津法令年夜辭典》和主編的《元照英美法辭書》也分辨將“婚姻”的法令意涵限制在一男一女之間。

實在，阿利托年夜法官的上述結論曾經組成了三段論中的年夜條件和小條件。年夜條件是：美國憲法中的實體不受拘束包養網 扎根于美國的汗青傳統之中；小條件為：異性婚姻并未扎根于美國的汗青傳統之中。其結論必定是：異性婚姻不組成憲法中的實體不受拘束。

多數派年夜法官的上述看法有利于堅持憲法在社會變遷之中的安寧性。現實上，一個世紀以前，當摩門教徒基于宗教不受拘包養 束而主意多偶婚姻應受憲法維護時，最高法院謝絕了這一訴求。大都看法就世界各平易近族對多偶婚姻的傳統認知停止了考核：“多偶婚軌制在北歐和西歐諸國老是不受接待，並且，在摩門教創建之前，多偶婚軌制簡直僅僅存在于亞洲人和非洲人的生涯傍邊。在通俗法中，第二個婚姻老是有效的，從英格蘭最晚期的汗青來看，多偶婚軌制被以為是對社會的過犯。 可是，溫莎案的大都看法并未遵守包養 社會的傳統不雅念，而是將異性視為憲法上的實體不受拘束，這就有能夠使得最高法院在將來遭受下述的相似困難：一旦有人主意“單人婚姻”（solo marriage）以及基于合意的多偶婚姻（polygamy）和遠親婚姻（close re包養 lative marriage）應予符合法規化時，它們能否也應作為實體不受拘束而獲得認同呢？顯然，一旦偏離了傳統不雅念而將異性婚姻作為一項基礎“不受拘束”，最高法院在婚姻題目上對“婚姻”的界定就有能夠漫無邊沿。

3.反平易近主的悖論

溫莎案無疑拷問著最高法院的司法哲學：包養網 異性婚姻題目畢竟是應由大都大眾經由過程立法來定奪仍是應由多數精英經由包養網 過程司法來裁判。誠如前文所述，憑仗實體合法法式包養 來保證異性婚姻得不到憲法文本、原意以及汗青傳統的支撐。斯卡利亞年夜法官對此內心不安。在他看來，大都派年夜法官的這一“不受拘束”的退路確切非同小可。它不只顛覆了國會對于“婚姻”的法令界定，也將對各州在這一題目上的定奪發生本質性的影響。他提出正告：只需實體合法法式成為證成異性婚姻的憲法根據，那些排擠異性婚姻的州法就難以幸免。“此刻只需等候另一只鞋落地了。”

斯卡利亞年夜法官的這一諷喻并不夸張。大都看法將實體合法法式實用于異性婚姻有能夠激發“多米諾效應”。最高法院發明的先例對于其他聯邦法院以及一切州法院都具有拘謹力，這也就意味著：今后在觸及異性婚姻的案件中，其他法院就有能夠基于最高法院的這一判決而將異性婚姻作為實體不受拘束加以保證。也許是認識到了溫莎判決能夠給各州婚姻立法形成的宏大沖擊，肯尼迪年夜法官在大都看法的開頭處有這么耐人尋味的一句：“該看法及其判決僅限于那些符合法規的婚姻。” 但是，這一限制顯然難以和大都看法的“不受拘束”退路相融通。既然與異性成婚對于溫莎而言是憲法權力，那么它也應該是其他國民的憲法權力；既然認可這一異性婚姻對于紐約州而言是憲法任務，那么它也應該是其他各州的憲法任務。以此度之，大都看法的“不受拘束”退路在本質上使得最高法院的司法經過歷程超出于各州的政治經過歷程之上。但是，在實用實體合法法式時，由于缺少憲法文本、原意以及汗青傳統的支撐，大都派年夜法官不得不攝進本身的價值偏好。

談及最高法院在溫莎案中的實際前途，多數派年夜法官的立場很是明白：“我們的憲法體系體例將處理這一性質的題目之義務交給了國民，是以，我不會私行測度：有關婚姻的何種不雅念將被寫進我們的憲法實際之中。” 在他們看來，面臨緘默的憲法，最高法院需激流勇包養 退，將這一公共政策題目交由國民本身加來定奪，以免因阻滯平易近主自治而成為合法性極端可疑的“九人國會”。

三、“同等”的退路：享用同等維護的異性婚姻

除了實體合法法式以外，法令的同等維護也是大都派年夜法官支撐溫莎之訴訟懇求的重要憲法根據。

（一）同等維護條目的實用

第十四修改案第一款的同等維護條目表述如下：“任何州……在其管轄范圍內不得謝絕賜與任何人以法令的同等維護” 。從文義來看，該條目僅針對各州當局。但基于最高法院在司法實行中創設的“接收”（Incorporation）實際，該條目也可束縛聯邦當局。大都看法以為：在紐約州，異性婚姻獲得了承認，乃是法令意義上的婚姻，但其在聯邦條理中卻不受認可。國會的《婚姻維護法》對于紐約州的異性婚姻和異性婚姻履行了差異看待，由于沒有合法的來由，其組成了輕視。

肯尼迪年夜法官在包養網 大都看法中指出：《婚姻維護法》既存在輕視的目標，也具有輕視的後果。談到該法的目標，肯尼迪年夜法官寫到：“正如這一法案的題目和念頭所示，其目的是禁止異性婚姻立法的制訂以及限制異性伴侶依據這些立法所包養 享有的不受拘束和選擇。” 論及該法的後果，他又指出：“《婚姻維護法》將不公寫進了全部《合眾法律王法公法典》。這一特定案件觸及遺產稅，但《婚姻維護法》盡非僅僅決議遺產稅的哪些部門應該或不該當退還。《婚姻維護法》的效率及于1000多部法令和難以數計的聯邦行政規章，這些法令、規章觸及到社會平安、住房、稅收、刑事處分、著作權以及入伍甲士的福利。” 肯尼迪年夜法官的以上看法確切可以獲得《婚姻維護法》自己以及其他聯邦立法的佐證，甚至就連多數派年夜法官也未就此提出貳言。就目標而言，望文生義，《婚姻維護法》旨在確保傳統的婚姻情勢——異性婚姻——在美國社會的主導位置。而就後果而言，該法對于“婚姻”的廣義界定使得異性配頭與諸多主要的聯邦福利無緣。肯尼迪年夜法官總結道：“如有的州決議承認異性婚姻，依據聯邦法令，這種平易近事聯合就會被認定為二等婚姻。” “它將異性伴侶置于二等婚姻這一不穩固的狀況之中。這一差別抬高了這類伴侶”。

盡管大都派年夜法官的上述論證理據充足、邏輯周密，但就法令之同等維護的全體剖析框架來看，大都看法的論證仍出缺憾。若要證實國會的《婚姻維護法》組成憲法上的輕視，大都看法需求完成以下“包養網 三部曲”：其一，確認立法分類能否存在；其二，斷定審查基準，可供法院選擇實用的有公道基本審查（rational basis test）、中度審查（intermediate scrutiny）和嚴厲審查（strict scrutiny）；其三，查驗立法分類能否合適審查基準。大都看法在第一個步調上著墨頗多，但隨后卻沒有明白交接其所選擇實用的審查基準。從零碎呈現的相干表述 來看，大都看法采用的是公道基本審查。但是，即便是贊成異性婚姻的部門學者也不以為這一審查強度足以障礙美國制止異性婚姻的立法。 現實上，在溫莎案的上一審傍邊，聯邦包養 第二巡回上訴法院所實用的就是較公道基本審查更為嚴厲的中度審查。 別的，對于上述第三個題目，大都看法也是字斟句酌，不曾停止具體的論證。當然，本文所重點追蹤關心的并不是大都看法對于法令之同等維護的詳細剖析，而是其采用“同等”退路的司法哲學。竊認為，較之于“不受拘束”退路，這一退路具有更為周密、周延的憲法邏輯。

（二）“同等”退路的憲法邏輯——尊敬各州的政治經過歷程

如前所引，大都看法的倒數第二句稱：“該看法及其判決僅限于那些符合法規的婚姻。” 該句意在將溫莎判決及其大都看法的先例拘謹力限制在那些認可異性婚姻的州。可是，一旦實用實體合法法式，將異性婚姻視為一項基礎的“不受拘束”，上述限制也就形同虛設。由於各州無權經由過程立法決議異性婚姻是不是憲法意義上的“不受拘束”。而在“同等”退路下，上述限制則有能夠。該退路表現了對各州政治經過歷程的充足尊敬。

大都派年夜法官留意到了聯邦和紐約州對異性婚姻符合法規化的分歧態度：“《婚姻維護法》的限制所針對的群體恰是該州所答應結成異性婚姻的人士。該州承認并保證該群體對本身不受拘束的促進，但該群體倒是《婚姻維護法》所限制的對象。” 該題目觸及到聯邦主義，即聯邦與各州的縱向分權。大都看法的立場很是明白：有權界定婚姻的是各州而非聯邦。該看法從汗青傳統和立憲原意兩個方面來證成這一結論：一方面，“就汗青和傳統而言，婚姻的界定和調劑都屬于各州的權柄范圍” 。“由于其“沒錯，是對婚事的懺悔，不過席家不願意做那個不靠譜的人，所以他們會先充當勢力，把離婚的消息傳給大家，逼著我們藍影響的范圍和水平，《婚姻維護法》背叛了州法界定婚姻這一汗青和傳統。” 另一方面，“‘夫妻之間、親子之間的家庭關系乃是由各州所保存的事項，這是憲法經由過程時普通的懂得包養 。’” 大都看法沒有就這一題目停止憲律例范的剖析。可是，憲法文本也異樣支撐大都看法的上述結論。美國憲法的第一條第八款羅列了國會的權柄，這些權柄并不觸及到婚姻的界定。並且，憲法第十修改案又規則：“本憲法所未授予合眾國或未制止各州行使之權利，均由各州或由國民保存之。” 依據這一規則，正由於憲法不曾將界定和調劑婚姻的權利交予聯邦，那么這一權利天然就屬于各州。

在否決看法中，多數派年夜法官沒有否定各州界定婚姻的傳統權利，而只是就《婚姻維護法》界定婚姻的意圖停止辯解。斯卡利亞年夜法官以為：各州對于異性婚姻的分歧態度將使得聯邦法令在調劑有關婚姻的事務時發生不變和凌亂。在他看來，“《婚姻維護法》防止了一切這些不斷定性，為此，它明白了哪些婚姻可以在聯邦意義上得以認可。這是界定婚姻的重要目標。” 這一說明難以使人折服。在美國，對于私法的州際沖突，各州可以告竣相干的協定，而國會也可以制訂恰當的沖突規定。但《婚姻維護法》卻對“婚姻”做出了本質性的界定，這種“一刀切”的方法當然侵略了各州的專屬權利。

應當看到，大都看法對于聯邦主義的固守得以將同等維護限制在公道的范圍之內。異性情人士在締成婚姻這一事項上的同等不是盡對的，而是需求以州法對異性婚姻的承認為條件，由於界定婚姻乃是各州的專屬權柄。這一司法哲學既表現了最高法院對州權的過度尊敬，也防止了該院對政治經過歷程的過度干涉。

秉持著司法謙抑的訓誡，多數派年夜法官幾回再三收回正告：溫莎包養網 判決能夠組成對平易近主的革命。斯卡利亞年夜法官指出：“憲法既不請求也不由止我們的社會答應異性婚姻，正如它既不請求也不由止我們批准無錯誤離婚、多偶婚姻或許喝酒一樣。” 阿利托年夜法官也以為：“憲法并未就這一選擇（能否答應異性婚姻）做出規則。它將這一選擇留給了國民，而國民經由過程其在聯邦和州所選出的代表來行事。” 可是，在大都派年夜法官采用的“同等”退路下，溫莎判決并不存在反平易近主的悖論。盡管該判決顛覆了聯邦法令有關“婚姻”的界說，但其自己并未就“婚姻”的內涵停止本質性判定。綜不雅全部大都看法可知，同等維護的剖析是與聯邦主義的論證慎密聯合在一路的。

四、誰來界定婚姻——代結語

在溫莎案中，最高法院無疑面對著兩難：美國包養網 事一個以基督教新教立國的國度，異性婚姻與新教所提倡的傳統婚姻不雅念水乳交融；美國也是一個崇尚不受拘束的國家，異性婚姻符合法規化正表現了這個不受拘束國家的多元化與包涵性。在價值與價值的沖突之間，最高法院需求找到一個中道的衡量。就“婚姻”的界定而言，無論是猛攻傳統仍是領導變更，來自于大眾的批駁與否決都將不成防止。

大都看法采用的“不受拘束”退路和“同等”退路都能支撐溫莎的訴訟懇求，但二者的司法哲學和實際影響卻迥然分歧。在“不受拘束”退路之下，最高法院將異性婚姻作為憲法上的“不受拘束”加以確認。這也就意味著，最高法院已就“婚姻”的界說停止了本質性的判定。但是，依據美國憲政的橫向與縱向分權，這一判定應由立法機關而非司法機關做出，應由各州而非聯邦做出。而在“同等”退路之下，最高法院只是就兩種婚姻情勢的同等待遇題目停止判定。至于兩個異性之間能否可以或許締結法令上的“婚姻”，則任憑各州的政治經過歷程來定奪。

縱不雅今世美國，異性婚姻符合法規化的聲浪仍在低落，與此同時，堅持傳統婚姻不雅念的呼聲卻日趨式微。可是，最高法院真的有需要經由過程司法判決“與日俱增地”處理這一公共政策題目嗎？多數派年夜法官顯然并不這么以為，大都派年夜法官似乎也對此存在不合。 不少法令界人士廣泛擔心，一旦超越了司法的界線，不恰當地參與到公共包養網 決議計劃，年夜法官們就會不成防止地用本身的價值判定取代大都大眾的選擇。但是，“‘不受拘束的加快器’與‘守舊的制動器’，是異樣的不合適平易近主辦論。” 與其說溫莎案的要害在于若何界定婚姻，莫不如說其關鍵在于由誰來界定婚姻。面臨憲法的緘默，明智的做法莫過于：將各州的事務交由各州定奪，將政治的題目交給政治經過歷程。

Liberty & Equality-Two Approaches to Same-Sex Marriage:

A Review about U.S. Supreme Court’s Windsor Decision

ZOU Yi

Abstract: Legitimacy of 包養網 Same-Sex Marriage is one of major issues which could trigger social div“我也不同意。”ision in the United States. In Windsor v. United States, the section of Defense of Marriage Act which restricts the “marriage” to Heterosexual Marriage was ruled unconstitutional by the U.S. Supreme Court. The Court provided two approaches: under Liberty Approach, the Court attempted to protect Same-Sex Marriage as the “Liberty” through Due Process Clause; under Equality Approach, invoking Equal Protection Clause, the Court held that federal law produced an undue discrimination between two forms of marriage. Liberty Approach cannot be justified by the text and original meaning of the U.S. Constitution. Moreover, this approach conflicts with traditional ideas in American society. And then, it goes against democracy. In contrast, Equality Approach conforms to separation and division of power in American constitutionalism because it left definition of “marriage” to political processes in all the states.

Key Words: Liberty; Equality; Same-Sex Marriage; Windsor decision; the U.S. Supreme Court

注釋:

基金項目：本論文系教導部國度留學基金“國度扶植高程度年夜學公派研討生項目”（項目編號：201206360039）的階段性結果。

[1] Act of Sept. 21, 1996, Public Law 104-199, § 3, 110 Stat. 2419, 2419.

[2] Windsor包養網 v. United States, 570 U.S. ____, 133 S.Ct. 2675, 2707 (2013).

[3] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2680.

[4] 約翰·哈特·伊利（John Hart Ely）傳授的經典之作《平易近主與不信賴》一開篇就談到了“說明主義”（interpretivism）與“非說明主義”（noninterpretivism）的差異：“前者主意，法官們在判決憲法爭議時，應當把本身所飾演的腳色，嚴厲限制在實用和履行成文憲法所明文規則或明白隱含的規范上，與此相反，后者主意，法院不該拘泥于憲法文本，而應當實用和履行那些單從憲法文本中找是不成能被發明的規范。”見[美]伊利：《平易近主與不信賴：司法審查的一個實際》，張卓明譯，法令出書社2011年版，第1頁。

[5] U.S. Const. Amend. V.

[6] 在最高法院的大都看法中，第五修改案合計呈現了九次之多，它的每一次徵引都觸及到此中的合法法式條目。

[7] 關于反向接收，美國憲法學界有如下闡釋：“盡管從字面上看，第十四修改案的同等維護請求僅針對州行動，但司法說明使其異樣針春聯邦當局，將其作為第五修改案中合法法式的一個方面。”See Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, Foundation Press, 2001, p. 601.

[8] Wind包養網 sor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2692.

[9] 133 S.Ct. 2包養 675, 2695.

[10] 133 S.Ct. 2675, 2706.

[11] 133 S.Ct. 2675, 2694-2695.

[12] 在前述霍林斯沃思案的初審訊決和二審訊決中，加利福尼亞北區聯邦地域法院以及聯邦第九巡回上訴法院分辨實用了憲法的實體合法法式，將異性婚姻作為實體不受拘束加以保證。See Perry v. Schwarzenegger 704 F.Supp.2d 921, Perry v包養 . Brown 671 F.3d 1052. 但是，聯邦法院所作的相似判決在多少數字上極為無限。

[13] See Windsor v. United States, 699 F.3d 169.

[14] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2714.

[15] 133 S.Ct. 2675, 2716.

[16] See M. E. Bradford, A Worthy Company: Brief Lives of the Framers of the United States Constitution, Plymouth Rock Foundation, 1982, pp. 結婚。一個好妻子，最壞的結果就是回到原點，僅此而已。4-5.

[17] 《圣經·舊約》中的《創世紀》、《利未記》、《申命記》、《士師記》和《列王記上》以及《圣經·新約》中的《羅馬書》、《哥林多前書》和《提摩太前書》均表白了異性戀不合適天主的意旨。詳見：《圣經新譯本》（中英對比），舉世圣經公會無限公司2006年版，第26-27、176、179、297-298、391、528、1712、1740、1806頁。

[18] 133 S.Ct. 2675, 2718.

[19] Laurence H. Tribe & Michael C. Dorf, On Reading the Constitution, Harvard University Press, 1991, p. 18.

[20] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2714.

[21] See 133 S.Ct. 2675, 2718.

[22] See 133 S.Ct. 2675, 2718.

[23] See 133 S.Ct. 2675, 2718.

[24] See 133 S.Ct. 2675, 2690.

[25] 《布萊克法令辭書》在美法律王法公法律界享有“圣經”之譽，該辭書的最新版將“婚姻”界定為“作為配頭之佳耦的法令結合。”See Bryan A. Garner et al. 9th ed., Black’s Law Dictionary, Thomson Reuters, 2009, p. 1059. 在以前的數個版本之中，“婚姻”一語則是被限制于兩性之間。

[26] Joseph P. Pickett et al. 4th ed., The American Heritage dictionary of the English Languag, Houghton Mifflin Company, 2000, p. 1073.

[27] Philip Babcock Gove et al. ed,, Webster’s Third New International Dictionary, Merriam-Webster Inc., 1993, p. 1384.

[28] 分辨拜見：[英]戴維·M·沃克：《牛津法令年夜辭典》，李雙元等譯，法令出書社2003年版，第736頁；薛波主編：《元照英美法辭書》，法令出書社2003年版，第896頁。

[29] Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 164 (1878).

[30] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2710.

[31] 133 S.Ct包養 . 2675, 2696.

[32] 133 S.Ct. 2675, 2718-2719.

[33] U.S. Const. Amend. XIV., § 1.

[34] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2693.

[35] 133 S.Ct. 2675, 2694.

[36] 133 S.Ct. 2675, 2693-2694.

[37] 133 S.Ct. 2675, 包養 2694.

[38] 譬如，大都看法稱：“聯邦法令是有效的，由於它不存在合法的目標以壓服輕視與損害的目標與後果”。See 133 S.Ct. 2675, 2696. 而“合法的目標”（legitimate purpose）恰是立法分類禁受公道基本審查的請求。

[39] 艾文·格斯特曼（Evan Gerstmann）傳授就持這一不雅點。其專著《異性婚姻與憲法》（Same-Sex Marriage and the Constitution）是今朝少見的專門會商異包養網 性婚姻的美國憲法學專著。在該書中，他主意針對制止異性婚姻的立法實用更為嚴厲的審查基準。See Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and the Constitution, Cambridge University Press, 2008, p. 8.

[40] 聯邦第二巡回上訴法院考核了《婚姻維護法》三個能夠的目的——保護各州婚姻立法的同一、確保財務供應以及激勵生養，但隨后以為這三個目的均不克不及合法化該法對于“婚姻”的廣義界定。See Windsor v. United States, 699 F.3d 169, 169.

[41] Windsor v. United States, 133 S.Ct. 2675, 2696.

[42] 133 S.Ct. 2675, 2696.

[43] 133 S.Ct. 2675, 2689-2690.

[44] 133 S.Ct. 2675, 2692.

[45] 133 S.Ct. 2675, 2691.

[46] U.S. Const. Amend. X.

[47] 133 S.Ct. 2675, 2708.

[48] Windsor v. ，不是來享受的，她也不想。我覺得嫁進裴家會比嫁進席家更難。United States, 133 S.Ct. 2675, 2707.

[49] 133 S.Ct. 2675, 2711.

[50] 在肯尼迪年夜法官編緝的大都看法之后，其他年夜法官并未另行撰寫協批准見。是以，大都看法必需綜合一切大都派年夜法官的重要看法。由此推論，也許并非一切的大都派年夜法官均批准將異性婚姻作為一項實體不受拘束而加以保證。

[51] [美]伊利：《平易近主與不信賴：司法審查的一個實際》，張卓明譯，法令出書社2011年版，第68頁。

鄒奕，中國國民年夜學法學院2010級憲法學與行政法學專門研究博士研討生、中國國民年夜學與加州年夜學伯克利分校（University of California, Berkeley）結合培育博士生（北京 100872）。

起源：《云南年夜學學報（法學版）》2014年第1期。